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| 1) 등기명의인이 아닌 실제의 소유자와 계약하는 경우 |
등기부상의 명의인(이하 갑)과 실제의 소유자(이하 을)가 다른경우에 을과 주택의 매매계약을 체결하고자 한다. 계약은 가능하면 명의인으로 되어있는 진정한 소유자와 체결하는 것이 바람직 하다. 그러나 양자가 불일치 하는 경우에 등기부상의 명의만 지나치게 신뢰하여 그 자와 거래를 하면 자칫 피해를 입을 수가 있다. 현행법은 등기의 공신력을 인정하지 아니하므로 등기를 신뢰하여 거래하여도 그 등기가 진정란 권리관계를 표시하고 있지 아니하면 그 신뢰는 보호되지 않는다. 따라서 진정한 소유자의 동의가 없으면 매수인은 소유권을 취득할 수 없게된다. 반면에 사례에서 처럼 진정한 소유자와 거래를 하는 것은 무방하다. 즉 진정한 소유자 을과 매매계약을 체결한 경우에는 매수인이 을에게 이전등기를 해 줄 것을 청구하면 을은 등기부상의 명의인인 갑에게 이전등기를 받아서 매수인에게 이전등기를 해 주어야 한다. 이때 갑이 응하지 아니하면 소송을 통해 해결해야 하므로 매수인은 을과 계약 체결시에 미리 갑으로 부터 등기이전에 관한 서류 등을 확보하는 것이 좋다.
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| 2) 매도인이 법인인 경우 |
그 법인의 법인격유무, 대표자의 처분권한 등은 법인의 등기부를 열람하여 조사하여야 하며, 법인의 종류에 따라서 부동산을 처분할 때 이해관계인의 동의나 감독자의 승낙을 얻어야 하는 경우가 많기 때문에 이를 확인해야 한다. 예를 들어 사립학교법인의 기본재산을 처분함에 있어서는 교육부장관의 인가가 필요하며, 종교법인이 그의 부동산을 처분함에 있어서는 대표자 및 책임자의 동의를 필요로 하며, 종중재산을 처분할 때에는 종중회의의 의결을 필요로 하므로 종중회의록의 유무를 조사, 확인해야 한다.
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| 3) 매도인이 자연인인 경우 |
자연인의 법률행위가 유효하게 되려면 행위자에게 의사능력과 행위능력이 있어야 한다. 의사무능력자의 법률 행위는 무효가 되며, 행위무능력자의 법률 행위는 취소할 수 있는 행위로 되기 때문이다. 주의할 점은 미성년자와 금치산자는 법정대리인의 동의를 받아서 단독으로 유효하게 법률행위를 할 수 있으므로 이들이 법정대리인의 동의서와 인감증명서를 제시하면 이들과 직접 계약을 체결해도 무방하지만, 금치산자의 경우에는 법정대리인이 동의하여도 재산상의 법률 행위를 단독으로 행할 수 없으므로 금치산자와의 계약시(또는 재산상의 법률행위)에는 꼭 그의 법정 대리인과 계약을 해야만 한다.
또한 미성년자가 법정대리인의 동의를 받지 않고도 단독으로 법률행위를 할 수 있는 경우에는 미성년자와 직접 계약을 체결하여도 무방하나, 이 경우에도 일정한 한계가 있음을 주의해야 한다. 한편 법정 대리인과 미성년자의 이익이 상반하는 행위에 관하여는 대리권이 제한되고, 부모가 미성년인 자(子)에 대하여 공동으로 친권을 행사하는 경우에는 이른바 공동대리가 됨을 주의해야 한다. 그리고 계약시에는 미성년자이던 자가 20세를 넘어 성년이 된 경우에는 본인에게 추인을 받아야 하며, 만약 추인을 받지 못하면 계약이 취소될 수 있다. 행위무능력자와의 계약은 위에서와 같은 여러 문제점이 발생할 수 있으므로 계약을 체결함에 있어서 상대방에게 행위능력이 있는지를 철저히 조사해야한다.
즉, 매도인이 미성년자이면 주민등록증이나 호적등본을 통하여, 금치산자 / 한정치산자인 경우에는 호적등본이나 신원증명서를 통하여, 행위무능력자의 법정대리인(친권자, 후견인)과 계약을 체결하고자 할 때의 법정대리인의 유무는 호적등본을 통하여 확인할 수 있다.
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※ 참고사항 ※
i) 미성년자가 단독으로 법률행위를 할 수 있는 경우
① 단순히 권리만 얻거나 의무를 면하는 행위
② 처분이 허락된 재산의 처분
③ 영업이 허락된 미성년자의 그 영업에 관한 행위
④ 대리행위
⑤ 법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 미성년자가 그 사원으로서 행한 법률행위
ⅱ)신원증명서의 기재사항
① 금치산, 한정치산의 선고를 받고 취소되지 않은 사실
② 파산선고를 받고 복권되지 않은 사실
③ 금고 이상의 형의 집행유예선고를 받고 그 유예 기간 중에 있는 사실
④ 금고 이상의 형의 집행유예선고를 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년 경과되지 않은 사실
⑤ 법률 또는 판결에 의해 자격 정지 또는 자격 상실 중에 있는 사실
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| 4) 매도인의 임의대리인과 계약을 체결하는 경우 |
매도인의 대리인에는 처음부터 대리인으로서 매매 계약의 체결 및 이해에 관한 일체의 행위를 대리하는 경우와 이미 성립한 계약의 이행에 관하여 일부를 대리하는 경우가 있다. 이 경우 인감증명이 첨부되었다 하더라도 대리권 수여사실과 그 권한의 내용 등에 관해 항상 본인에게 직접 문의하여 확인하는 것이 필수적이다.
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| 5) 매수인이 법인인 경우 |
매수인이 법인일 경우에는 법인의 법인격의 유무, 대표자의 자격, 이해 관계인 또는 감독자의 동의, 허가의 유무를 조사해야 하며 감독 관청의 허가를 필요로 하는 경우에는 인가의 가능성을 미리 확인(내인가)해 두어야 한다.
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| 6) 등기 명의인의 친족과 계약을 체결하는 경우 |
친족 여하를 불문하고 배우자인 경우에도 재산상의 법률행위에는 당연히 대리 할 수 있는 경우라는 것은 없다. 따라서 대리권을 수여 여부를 위임장과 인감에 의해 확인할 필요가 있다. 특히 형제간에는 위임장의 위조나 인감의 도용이 쉽게 이루어질 수 있으므로 본인에게 직접 확인할 필요가 있다.
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| 1) 공동소유의 재산 |
등기부상의 명의인(이하 갑)과 실제의 소유자(이하 을)가 다른경우에 을과 주택의 매매계약을 체결하고자 한다. 계약은 가능하면 명의인으로 되어있는 진정한 소유자와 체결하는 것이 바람직 하다. 그러나 양자가 불일치 하는 경우에 등기부상의 명의만 지나치게 신뢰하여 그 자와 거래를 하면 자칫 피해를 입을 수가 있다. 현행법은 등기의 공신력을 인정하지 아니하므로 등기를 신뢰하여 거래하여도 그 등기가 진정란 권리관계를 표시하고 있지 아니하면 그 신뢰는 보호되지 않는다. 따라서 진정한 소유자의 동의가 없으면 매수인은 소유권을 취득할 수 없게된다. 반면에 사례에서 처럼 진정한 소유자와 거래를 하는 것은 무방하다. 즉 진정한 소유자 을과 매매계약을 체결한 경우에는 매수인이 을에게 이전등기를 해 줄 것을 청구하면 을은 등기부상의 명의인인 갑에게 이전등기를 받아서 매수인에게 이전등기를 해 주어야 한다. 이때 갑이 응하지 아니하면 소송을 통해 해결해야 하므로 매수인은 을과 계약 체결시에 미리 갑으로 부터 등기이전에 관한 서류 등을 확보하는 것이 좋다.
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| 2) 토지의 일부를 매매하는 경우 |
토지는 인위적으로 구분하고 그것을 단위로 하여 1필마다 지번을 붙여 등기를 한다. 토지의 매매는 필지 단위로 이루어지며 1필의 토지 일부를 매수하려면 해당 부분에 대한 분필절차를 밟은후에 분필 등기를 하고 이전등기를 한다.
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| 3) 타인에게 임대중인 토지를 매매하는 경우 |
현재 임차인이 토지를 빌려 건물을 지은상태에서 그 토지의 매매가 이루어지게 되면 먼저 임차인이 토지임차권을 등기하였거나 지상의 건물을 자신의 명의로 등기하였을 경우에 임차인은 새로운 소유자인에게 임차권의 존속을 대항할 수 있고, 따라서 새로운 소유자는 임차인에게 그 토지의 인도를 청구할 수 없다. 그러나 임차인이 등기를 하지 않았을 경우에는 새로운 소유자에게 자기의 임차권의 존속을 대항할 수 없으므로 새로운 소유자는 임차인에게 그 토지의 인도를 청구 할 수 있다.
한편 이론적인 대항력 유무와는 별도로 하고 임차인이 있는 토지를 매수하여 임차인의 퇴거를 요구하는 것은 현실적으로 용이한 일이 아니므로 이런 토지를 매수할 때에는 해당 당사자 3인간의 계약으로 현재 임차인의 퇴거를 명확히 하던가 또는 토지의 매매계약과는 별도로 임차인과 임대차 계약의 해지계약을 체결하는 것이 바람직 하다.
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| 4) 상환주택을 매매하는 경우 |
상환주택은 매수인이 앞으로 대금을 납부하지 못할 것에 대비하여 그 대금을 전액 완납할 때까지 주택소유권을 매도인이 보유하거나 저당권을 설정하여 두는 것이 일반적인 경우이다. 상환주택을 매수할 때에 주의할 점은 첫째, 현재 건물의 소유권이 누구에게 있는가를 조사한다. 만약 회사측에 있다면 회사와 하여야 하고, 그렇지 않고 현재 거주자에게 있다면 부금 체납액이 얼마나 있는가를 회사에 가서 알아보고 회사의 승낙을 얻어 매수하는 것이 안전하다. 둘째, 주택의 월부계약에는 상환완료까지 권리양도를 금지하고 있는 경우가 있어 회사와의 분쟁이 생길 우려가 많으니 계약의 내용을 충실히 검토해 보아야 한다. 셋째, 상환잔액이 앞으로 얼마나 남았는가 하는 점으로 체납부금이 얼마가 남았는가의 여부가 부동산의 가격에 영향을 미칠 수 있기 때문이다.
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| 5) 건축중인 분양주택을 매수하는 경우 |
분양주택은 대개 건물이 완공되기 전에 계약하게 되며 계약방법은 계약할 때 계약금으로 가격의 20%를 지급하고 중도금은 가격의 20 ~ 30 %를 지급하게 된다. 이때 주의할 점은 첫째, 건축회사가 확실히 건물을 완성시킬 수 있는 자력이 있는지를 알아보기 위해 회사의 규모나 사회적 신인도 등을 조사해 보아야 하며, 둘째 회사의 신용도에 따라 등급을 정하고 있으므로 건설교통부 담당부서나 시청 혹은 건설업협회에 문의해 본다. 셋째, 그 회사가 이전에 건축한 주택에 찾아가서 거주하는 사람들에게 알아보는 것도 좋은 방법의 한가지이다.
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| 6) 가처분 또는 가압류된 부동산을 매수하는 경우 |
어떤 부동산이 처분금지가처분이나 또는 가압류의 대상이 되었다 하다라도 그 부동산을 처분할 수도 있고 이전등기를 할 수도 있다. 다만 가처분에 기해 정식 소송을 제기한 원고가 승소하는 경우나 가압류 후에 그를 매수한 자는 보호를 받지 못하게 된다. 따라서 가처분이나 가압류가 붙은 부동산은 매수시 유의해야하며 가능하면 가처분 또는 가압류를 말소한 후에 매입하는 것이 좋다.
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| 1) 법률로 정한 계약서 양식은 없으나 특별한 사항은 특약 사항에 명문화 시킨다. |
| 2) 계약대금 지급 |
- 중도금이나 잔금 지불직전에는 등기부등본을 확인해야 함.
- 영수증을 주고 받는 것도 명확히 해야함.
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| 3) 해약 및 해약금 |
- 계약을 체결한 뒤 24시간 내에 해제하는 경우에도 계약금을 포기 해야 함.
- 위의 예외의 경우
① 이러이러한 경우에는 계약을 해제 할 수 있다라고 당사자간의 해제조건이 있는 경우.
② 중도금을 지급하기 전까지는 매수인은 계약금을 포기하고, 매도인은 그 배액을 변상함으로써
해제할 수 있다.
③ 법정해제의 경우 : 상대방의 채무 불이행(이행지체, 이행불능, 불완전이행)에 따른 해제이다.
- 중도금이 지불된 후에는 일방에 의한 해약이 불가능 하다.
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| 4) 계약조항 검토 후 특약사항란에 명시할 사항 |
① 잔금지불과 동시에 등기이전에 관련된 일체의 서류를 교부한다는 내용
② 계약 당시의 등기부상 권리관계 상태를 잔금 지불시까지 유지하여 양도한다는 내용
③ 잔금일을 기준으로 공과금과 세금을 정산한다는 내용
④ 각종 권리제한 등에 대한 말소 또는 인수에 대한 내용
⑤ 계약 불이행시 손해배상을 한다는 내용
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| 5) 계약시 확인할 Check Point |
① 중개대상물건확인·설명서, 등기부등본, 계약상대방의 본인여부 확인
② 본인이 나온 경우 - 주민등록증으로 대조확인
③ 대리인이 나온 경우 - 주민등록증, 위임장, 인감증명서
④ 미성년자는 법정대리인의 동의서 확인
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| 6) 반드시 확인되어야 할 계약서 내용 |
① 계약당사자의 인적 사항
② 매매금액
③ 매매금액 지급방법
④ 매매부동산의 인도방법
⑤ 계약위반시 배상문제
⑥ 계약 년·월 ·일 등
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| 7) 계약서 작성 |
① 계약서의 내용중 일부 문구를 정정하는 경우에는 적색으로 두줄을 그어 말소하고 난외 에 정정의 기재를 하고 정정날인(쌍방)을 하여야 한다.
② 계약서의 장수가 2매 이상인 경우 각장의 접속부분에 당사자 쌍방 간인을 찍는다.
③ 부동산의 표시란에는 상세히 기재하여야 한다. 너무 간략하게 표시하는 경우 등기신청 이 불가능하여 법무사가 다시 등기용 매매계약서를 이중으로 작성하게 된다. 따라서 등 기권리증에 표시된 내용을 그대로 다 적어두도록 한다. 부동산의 표시란이 협소하여 다 적을 수 없는 경우에는 [뒷면참조], [별지참조]등으로 기재한 후 뒷면이나 별지목록에 기재한다.
④ 금액을 아라비아숫자를 적지 말고 한문(壹, 貳, 參)등으로 적되 여백을 두지 말고 "金 字"옆에 붙여서 적는다.
⑤ 일시불로 하거나 중도금이 없는 경우는 해당없다는 표시를 하여야 한다.
⑥ 잔금수령과 소유권이전등기신청서 교부 및 부동산의 명도는 당사자의 특약이 없는 한 동시이행의 관계가 성립된다.
⑦ 당사자의 쌍방이 계약을 불이행하는 경우를 대비하여 손해배상액을 미리 특약사항으로 기재하게 되면 간단하게 손해배상을 결정할 수 있는 잇점이 있다.
⑧ 계약서는 계약자유의 원칙에 따라 작성하는 개인간의 사문서이므로 필요에 따라 공증을 해 놓으면 후일 확실한 증거력을 가지게 되어 분실의 위험이 없고, 채무불이행시 재판을 통해 강제집행을 할 수 있다.
⑨ 마지막 계약조항으로 서로가 성의를 다하여 처음부터 끝까지 약속을 지킬 것을 서약한 다는 내용의 신의칙 조항을 기재한다.
⑩ 계약조항이 다 기재되면 마무리로서 본 계약에 대하여 계약당사자가 이의 없음을 확인 하여 서명· 날인하고 본 계약서를 매도자,매수인, 중개업자가 각각 1통씩 갖는다.
⑪ 당사자의 표시는 주민등록증에 표시된 정확한 내용을 기재한다. 성명란은 본인이 직접 쓰도록 하고 도장은 인감도장을 찍게 하여야 한다.
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| 8) 잔금지급시 CHECK POINT |
① 중도금 및 잔금 지급시에도 등기부등본을 한번 더 확인한다.
② 저당권, 임차권, 전세권 등 인수시 해당금액의 금융기관으로부터 잔고증명을 받아 확인 한다.
③ 각종 세금 및 공과금에 관한 서류를 확인한다. 특히, 매도용 인감증명서에 기재된 매수 인의 인적사항을 확실하게 체크한다.
④ 중개대상물건 확인·설명서를 교부받고 중개수수료를 지불한다.
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※ 준비사항 ※
- 매도인 : 등기권리증, 부동산매도용 인감증명서 1통, 인감증명서 1통, 주민등록초본 1통 (종전 주소가 모두 기재될 것), 인감도장, 각종 세금 및 공과금 영수증, 부동산 인도를 위한 열쇠, 기타 서류
- 매수인 : 주민등록등본 1통, 도장, 잔금
- 중개업자 : 등기부등본, 중개 대상물건확인· 설명서 등
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| 9) 부동산 중개 사고 |
실제 중개사고를 사례별로 나눠보면, 등기부등본과 각종 권리관계를 확인하지 않고서 각종 제한물건을 설정하거나, 또는 물건에 대한 하자를 계약후에 발견하여 계약금을 포기하거나, 임차보증금을 제대로 보호받지 못하는 경우등이 가장 많다.
따라서 본인이 직접 등기부등본을 열람하여 확인하는 것이다. 중개사고시 소비자가 현실적으로 받아낼 수 있는 최대 금액은 법인인 중개업자의 경우 1억원, 개인 중개업자인 경우 5,000만원이다. 그러나 중개업자가 무허가 업자이거나 보증보험이나 공제조합에 가입해 있지 않으면 이런 절차도 아무런 소용이 없어진다.
따라서 소비자는 거래를 하기 전에 중개업소에서 비치하고 있는 업무보증서(보증보험에 가입해 있다는 증서)와 허가증(등록증)을 반드시 확인해야 한다.
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| 10) 기타 주의사항 |
ⓛ 계약서의 작성부수 계약서는 같은 내용의 것을 최소한 3통 이상 작성하여 1통은 매도인이 1통은 매수인이 나머지 1통은 공인중개사가 보관하여야 한다.
② 부동산 계약서는 획일적인 계약서로는 불충분한 경우가 있기 때문에 거래시마다 실정에 맞는 계약서를 작성하고 인쇄물을 사용할 때에는 거래실정에 따라 적절하게 보정하는 것이 좋다. 현행법에는 계약서에 관하여 부동산 중개업협회가 표준서식을 정하여 그의 사용을 회원에게 권장할 수 있도록 하였다.
③ 계약서에는 가급적 법률용어와 표현상 명료한 용어를 사용하여 문구의 해석을 둘러싼 다툼의 소지를 없애야 한다.
④ 어떤 문자를 사용할 것인가는 원칙적으로 자유지만 누구나 쉽게 알아볼 수 있는 한글이 바람직하다.
다만 매매대금 등에 사용하는 숫자는 변조를 방지하기 위하여 한자나 한글로 표기하는 것이 좋으며 괄호를 두어 그 속에 아라비아 숫자를 병기하는 것이 좋다.
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